关于《劳动合同法》立法趋势的初始分析报告

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“人民网北京2005年 12月27日讯：十届全国人大常委会组成人员27日上午分组审议劳动合同法草案时表示，通过立法方式保护劳动者权益，既要注意通过制定法律强制性条款将签订劳动合同确定为用人单位必须履行的义务，又要注意运用经济惩罚手段提高违法成本，引导用人单位主动履行自己的义务。”







劳动合同立法已经进入提交全国人大常委会审议阶段。根据蓝白网收集的信息以及对这些信息的分析，由于在立法理念方面非常强调保护劳动者的利益，而立法技术又相对比较落后，即将出台的《劳动合同法》将强化劳动关系管理的全方位法定化，从而对用人单位现有的人力资源管理理念产生重大挑战，亟需加以关注。依蓝白网的分析，这次立法对现有人力资源管理理念的冲击将是全面的，举凡招聘、培训、薪酬、绩效、员工关系领域等，乃至企业人力资源管理战略、企业文化，莫不受此影响，这就要求用人单位在战略层面上及早规划，以应将来之变。限于篇幅，以下的初始分析仅涉及其中的一部分内容。







一、招聘管理方面



分析表明，与这一领域有关的规定预计将会有：



1、企业招聘，主动告知。我们认为，该法律毫无悬念地将会规定用人单位在招聘过程中的主动告知义务，预计将可能涉及工作内容、工作条件、工作地点、职业危险、劳动报酬等事项，并且，辅之以相应的法律责任也是可以预见的。——告知什么、如何告知，将成为HR在面试招聘时的两难选择。



2、不订立书面劳动合同，视为无固定期限劳动合同关系。该法律预计将进一步强化劳动合同的书面形式，并可能规定未订立书面劳动合同（包括原合同期满后未及时续订）的，将直接被视为无固定期限劳动合同关系。——劳动合同期限管理将成为企业生死攸关的环节。



3、企业有提供劳动合同的义务，内容作有利于劳动者的解释。该法律将继续要求在劳动合同中记载法定内容，这些内容将可能涉及工作内容、工作地点、劳动报酬、工作时间、休息休假等诸多事项，并且将会规定内容记载不完整且对劳动者造成损害的，用人单位要承担赔偿责任。同时，如果双方对合同内容理解不一的，将作有利于劳动者的解释。——劳动合同文本的拟定、起草将成为艰深的文字游戏。



4、劳务派遣工可能会被确认为无固定期限劳动合同员工。该法律可能会规定同一岗位使用劳务派遣人员的期限不得超过一年，超过一年仍在使用的，该员工将成为该实际用工单位自己的员工，并且将成为无固定期限劳动合同的员工。如果该岗位不再使用该员工的，也将不得再使用其他劳务派遣的员工。（说明：由于该规定以及与之配套的其他规定将使专业从事劳务派遣营业的机构面临灭顶之灾，引发了该行业的强力申辩，最终如何规定，尚难具体预判。）——劳务工不再是企业的低成本保障。



5、细化无效劳动合同制度，引入可撤销劳动合同制度。在对无效劳动合同作了更加具体、



更加不利于用人单位的规定的同时，还将引入可撤销劳动合同制度。劳动合同的无效和可撤销，将成为产生无固定期限劳动合同的另一个源泉。——一着不慎，无效变无期。



6、试用期长短按岗位性质设定。《劳动法》只规定了试用期的最高期限，上海的地方立法也只是将试用期限与劳动合同期限作了对应的安排。而《劳动合同法》完全可能将试用期限与岗位的技术含量挂钩，将岗位分为非技术性岗位、技术性岗位和高级专业技术岗位三种，并且分别规定一个月、两个月和六个月的最长试用期。但对于何为技术性岗位法律没有加以明确，给用人单位用工带来了不确定性风险。——没有试用期完成试用是HR经理的必修课。



7、有无劳动关系劳动者说了算。该法律可能会规定用人单位与劳动者双方对于是否存在劳动关系理解不一的，将以劳动者的理解为准，除非用人单位有相反的证明。如果没有相反证明，按照劳动者的理解又是存在劳动关系的，而此时双方又没有书面劳动合同，则将成为又一个无固定期限的劳动合同关系。——防止被动招工成为HR管理的日常工作。



蓝白分析：招聘管理法定化



在增加招聘时的主动告知义务的同时，由于保留甚至扩大了无效劳动合同制度、引入了可撤销劳动合同制度，用人单位在招聘时应当主动告知的事项未主动告知或告知不完整的，有可能导致合同无效或者被撤销，从而导致双方之间成为无书面劳动合同的劳动关系，由此直接成为无固定期限劳动合同关系。同时，劳动合同的法定条款不全，极端情况下也同样可能导致合同无效或者被撤销，后果同前。因此，防止招聘时的失误，以及防止劳动合同内容的设计、表述以及订立、管理时的失误，将是一个非常需要加以关注的事项。



此外，试用期制度的改造，导致处置不当时，岗位的技术含量可能要由局外人来判断，从而判断试用期的约定是否合理。至于对是否存在劳动关系的确认规则的改变，以及由此所带来的风险，则要求用人单位以更加专业、更加高级的技术能力予以化解。







二、培训管理方面



分析表明，与之有关的内容主要涉及服务期制度及与之配套的违约金制度、竞业限制制度的安排。



1、设定服务期约定的门槛急剧提高。《劳动法》没有规定服务期制度，上海的地方立法创造了该制度。但是，《劳动合同法》极有可能在引入该制度的同时，极大的提高用人单位设定服务期约定的条件，即当且仅当用人单位为劳动者提供培训费用、使劳动者接受六个月以上脱产专业技术培训的，用人单位方可与之约定服务期及违约金，并且违约金将不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。——HR需再一次直面留人难题。



2、接受培训可能不再成为可以约定竞业限制的条件。《劳动法》对竞业限制采取的是尊重当事人协议的态度，因此，由于接受了用人单位提供的培训而订立竞业限制协议，并未受到仲裁、司法活动的强烈反对。但是，《劳动合同法》可能规定用人单位只能与知悉其商业秘密的员工约定竞业限制。——员工离职后HR将继续烦心。



3、劳动者单方解除劳动合同的权力更加宽泛。除了保留《劳动法》关于劳动者单方解除劳动合同的自由外，该法律可能还会扩大劳动者随时解除劳动合同的权利，增加用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费、或者规章制度违法并损害劳动者权益等情形作为劳动者随时解除劳动合同的法定事由。——员工炒老板鱿鱼可能成为家常便饭。



蓝白分析：培训管理法定化



在现行《劳动法》中对培训管理的内容较少涉及，而实践中各地法规已作了有益的完善，企业也形成了一套较完整的培训制度。但《劳动合同法》的规定不仅全面规定了有关培训的内容且与现行规则有较大的改变。上述这些内容虽然没有涉及培训活动本身，但涉及到用人单位基于向员工提供培训而产生的正当利益。处置不当，可能使用人单位提供培训所产生的正当利益丧失，盲目恐惧又可能导致用人单位不敢进行人力资源的投资。







三、劳动关系方面



分析表明，除了第一部分已经涉及的招聘时的告知义务、劳动合同法定条款等内容中涉及劳动报酬、以及合同解释原则等的部分内容外，与此有关的规定预计将会有：



1、劳动合同的履行可能引入诚实信用和全面履行的原则。该法律可能会有关于劳动关系当事人双方合法、全面、诚实信用地履行劳动合同义务的规定。——用人单位必须谨慎承诺。



2、不以书面形式变更劳动合同的，可能导致变更无效。该法律可能规定，变更劳动合同应采用书面形式记载变更的内容并由双方签章方能生效。——书面文件的制作保管愈发重要。



3、规章制度的制定程序违法将导致无效，并且可能将以工会、职工大会或者职工代表大会提出的方案执行。该法律除了可能规定用人单位制定的规章制度应当具备的内容外，还可能规定涉及员工切身利益的规章制度，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定，否则，将要按照对方提出的方案执行。——三种“全会”常开，HR必须学会统战工作。



蓝白分析：劳动关系法定化



分析表明，《劳动合同法》对员工关系管理的影响是非常全面的，除了上面各部分所涉及的内容外，与此相关的内容还有很多，其中特别重要的，主要是涉及劳动合同变更中的岗位变更、“变岗变薪”、工作地点变更、劳动合同解除等方面的规定。







亮点提示：《劳动合同法》完全有可能引入劳动合同中止的制度。这是一个全新的制度，需要以全新的眼光加以审视。








劳动合同立法已经进入提交全国人大常委会审议阶段。根据蓝白网收集的信息以及对这些信息的分析，由于在立法理念方面非常强调保护劳动者的利益，而立法技术又相对比较落后，即将出台的《劳动合同法》将强化劳动关系管理的全方位法定化，从而对用人单位现有的人力资源管理理念产生重大挑战，亟需加以关注。依蓝白网的分析，这次立法对现有人力资源管理理念的冲击将是全面的，举凡招聘、培训、薪酬、绩效、员工关系领域等，乃至企业人力资源管理战略、企业文化，莫不受此影响，这就要求用人单位在战略层面上及早规划，以应将来之变。限于篇幅，以下的初始分析仅涉及其中的一部分内容。







一、招聘管理方面



分析表明，与这一领域有关的规定预计将会有：



1、企业招聘，主动告知。我们认为，该法律毫无悬念地将会规定用人单位在招聘过程中的主动告知义务，预计将可能涉及工作内容、工作条件、工作地点、职业危险、劳动报酬等事项，并且，辅之以相应的法律责任也是可以预见的。——告知什么、如何告知，将成为HR在面试招聘时的两难选择。



2、不订立书面劳动合同，视为无固定期限劳动合同关系。该法律预计将进一步强化劳动合同的书面形式，并可能规定未订立书面劳动合同（包括原合同期满后未及时续订）的，将直接被视为无固定期限劳动合同关系。——劳动合同期限管理将成为企业生死攸关的环节。



3、企业有提供劳动合同的义务，内容作有利于劳动者的解释。该法律将继续要求在劳动合同中记载法定内容，这些内容将可能涉及工作内容、工作地点、劳动报酬、工作时间、休息休假等诸多事项，并且将会规定内容记载不完整且对劳动者造成损害的，用人单位要承担赔偿责任。同时，如果双方对合同内容理解不一的，将作有利于劳动者的解释。——劳动合同文本的拟定、起草将成为艰深的文字游戏。



4、劳务派遣工可能会被确认为无固定期限劳动合同员工。该法律可能会规定同一岗位使用劳务派遣人员的期限不得超过一年，超过一年仍在使用的，该员工将成为该实际用工单位自己的员工，并且将成为无固定期限劳动合同的员工。如果该岗位不再使用该员工的，也将不得再使用其他劳务派遣的员工。（说明：由于该规定以及与之配套的其他规定将使专业从事劳务派遣营业的机构面临灭顶之灾，引发了该行业的强力申辩，最终如何规定，尚难具体预判。）——劳务工不再是企业的低成本保障。



5、细化无效劳动合同制度，引入可撤销劳动合同制度。在对无效劳动合同作了更加具体、



更加不利于用人单位的规定的同时，还将引入可撤销劳动合同制度。劳动合同的无效和可撤销，将成为产生无固定期限劳动合同的另一个源泉。——一着不慎，无效变无期。



6、试用期长短按岗位性质设定。《劳动法》只规定了试用期的最高期限，上海的地方立法也只是将试用期限与劳动合同期限作了对应的安排。而《劳动合同法》完全可能将试用期限与岗位的技术含量挂钩，将岗位分为非技术性岗位、技术性岗位和高级专业技术岗位三种，并且分别规定一个月、两个月和六个月的最长试用期。但对于何为技术性岗位法律没有加以明确，给用人单位用工带来了不确定性风险。——没有试用期完成试用是HR经理的必修课。



7、有无劳动关系劳动者说了算。该法律可能会规定用人单位与劳动者双方对于是否存在劳动关系理解不一的，将以劳动者的理解为准，除非用人单位有相反的证明。如果没有相反证明，按照劳动者的理解又是存在劳动关系的，而此时双方又没有书面劳动合同，则将成为又一个无固定期限的劳动合同关系。——防止被动招工成为HR管理的日常工作。



蓝白分析：招聘管理法定化



在增加招聘时的主动告知义务的同时，由于保留甚至扩大了无效劳动合同制度、引入了可撤销劳动合同制度，用人单位在招聘时应当主动告知的事项未主动告知或告知不完整的，有可能导致合同无效或者被撤销，从而导致双方之间成为无书面劳动合同的劳动关系，由此直接成为无固定期限劳动合同关系。同时，劳动合同的法定条款不全，极端情况下也同样可能导致合同无效或者被撤销，后果同前。因此，防止招聘时的失误，以及防止劳动合同内容的设计、表述以及订立、管理时的失误，将是一个非常需要加以关注的事项。



此外，试用期制度的改造，导致处置不当时，岗位的技术含量可能要由局外人来判断，从而判断试用期的约定是否合理。至于对是否存在劳动关系的确认规则的改变，以及由此所带来的风险，则要求用人单位以更加专业、更加高级的技术能力予以化解。







二、培训管理方面



分析表明，与之有关的内容主要涉及服务期制度及与之配套的违约金制度、竞业限制制度的安排。



1、设定服务期约定的门槛急剧提高。《劳动法》没有规定服务期制度，上海的地方立法创造了该制度。但是，《劳动合同法》极有可能在引入该制度的同时，极大的提高用人单位设定服务期约定的条件，即当且仅当用人单位为劳动者提供培训费用、使劳动者接受六个月以上脱产专业技术培训的，用人单位方可与之约定服务期及违约金，并且违约金将不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。——HR需再一次直面留人难题。



2、接受培训可能不再成为可以约定竞业限制的条件。《劳动法》对竞业限制采取的是尊重当事人协议的态度，因此，由于接受了用人单位提供的培训而订立竞业限制协议，并未受到仲裁、司法活动的强烈反对。但是，《劳动合同法》可能规定用人单位只能与知悉其商业秘密的员工约定竞业限制。——员工离职后HR将继续烦心。



3、劳动者单方解除劳动合同的权力更加宽泛。除了保留《劳动法》关于劳动者单方解除劳动合同的自由外，该法律可能还会扩大劳动者随时解除劳动合同的权利，增加用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费、或者规章制度违法并损害劳动者权益等情形作为劳动者随时解除劳动合同的法定事由。——员工炒老板鱿鱼可能成为家常便饭。



蓝白分析：培训管理法定化



在现行《劳动法》中对培训管理的内容较少涉及，而实践中各地法规已作了有益的完善，企业也形成了一套较完整的培训制度。但《劳动合同法》的规定不仅全面规定了有关培训的内容且与现行规则有较大的改变。上述这些内容虽然没有涉及培训活动本身，但涉及到用人单位基于向员工提供培训而产生的正当利益。处置不当，可能使用人单位提供培训所产生的正当利益丧失，盲目恐惧又可能导致用人单位不敢进行人力资源的投资。







三、劳动关系方面



分析表明，除了第一部分已经涉及的招聘时的告知义务、劳动合同法定条款等内容中涉及劳动报酬、以及合同解释原则等的部分内容外，与此有关的规定预计将会有：



1、劳动合同的履行可能引入诚实信用和全面履行的原则。该法律可能会有关于劳动关系当事人双方合法、全面、诚实信用地履行劳动合同义务的规定。——用人单位必须谨慎承诺。



2、不以书面形式变更劳动合同的，可能导致变更无效。该法律可能规定，变更劳动合同应采用书面形式记载变更的内容并由双方签章方能生效。——书面文件的制作保管愈发重要。



3、规章制度的制定程序违法将导致无效，并且可能将以工会、职工大会或者职工代表大会提出的方案执行。该法律除了可能规定用人单位制定的规章制度应当具备的内容外，还可能规定涉及员工切身利益的规章制度，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定，否则，将要按照对方提出的方案执行。——三种“全会”常开，HR必须学会统战工作。



蓝白分析：劳动关系法定化



分析表明，《劳动合同法》对员工关系管理的影响是非常全面的，除了上面各部分所涉及的内容外，与此相关的内容还有很多，其中特别重要的，主要是涉及劳动合同变更中的岗位变更、“变岗变薪”、工作地点变更、劳动合同解除等方面的规定。







亮点提示：《劳动合同法》完全有可能引入劳动合同中止的制度。这是一个全新的制度，需要以全新的眼光加以审视。